jusbrasil.com.br
3 de Abril de 2020

Considerações sobre a "multa" dos 10% do FGTS

Ações cabíveis: Ação de Consignação em Pagamento, Ação para Declarar a Inexigibilidade de Obrigação Tributária (com pedido de tutela de urgência), Ação de Restituição do Indébito dos últimos 5(cinco) anos ou, ainda, Mandado de Segurança.

Renan Carvalho, Advogado
Publicado por Renan Carvalho
há 2 anos

 Vale dizer, o que popularmente ficou conhecida como a “multa” do 10 % do FGTS na realidade se trata de contribuição social, de natureza tributária, que muito embora seja calculada à alíquota de 10%, sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas, não é destinada aos trabalhadores e tampouco tem cunho trabalhista. Ou seja, o tributo previsto na Lei Complementar 110/2001, é fixado a 10%, e não representa majoração do percentual de 40%, previsto no art. 10, inciso I, do ADCT, para 50%, pois os 10% previstos no art. 1º da lei em comento têm natureza tributária, enquanto os 40% da multa, não.

 LC 110/01, Art. 1 - Fica instituída contribuição social devida pelos empregadores em caso de despedida de empregado sem justa causa, à alíquota de dez por cento sobre o montante de todos os depósitos devidos, referentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, durante a vigência do contrato de trabalho, acrescido das remunerações aplicáveis às contas vinculadas. (Vide: ADIN 2.556- 2 e ADIN 2.568-6).

  Inclusive, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em Medida Cautelar na ADI n. 2.556/DF, decidiu que os arts. e da Lei Complementar n. 110/2001 são constitucionais e as exações criadas por esses dispositivos possuem natureza tributária de contribuição social geral, submetendo-se à regência do art. 149 da Constituição Federal, que remete ao art. 150, III, b (anterioridade anual).

  O Supremo Tribunal Federal reconheceu a repercussão geral de recurso que discute a constitucionalidade da cobrança de adicional de 10% nas multas de FGTS em caso de demissão sem justa causa. O valor é cobrado em conjunto com a multa de 40%, mas a fatia fica com a União. O adicional foi criado pela Lei Complementar 110/2001 para cobrir uma despesa específica da União: a recomposição, determinada pelo Supremo, das contas vinculadas ao FGTS atingidas pelos expurgos inflacionários dos Planos Verão e Collor I, rombo então orçado em R$ 42 bilhões.

  A repercussão geral foi reconhecida em recurso apresentado pela Indústria de Telecomunicação Eletrônica Brasileira (Intelbras). No recurso, a empresa alega que a cobrança é indevida pois sua finalidade já foi atingida. Além disso, a Intelbras aponta que a Caixa Econômica Federal afirmou, em ofício, que a arrecadação da contribuição está sendo remetida ao Tesouro Nacional, uma vez que as contas do FGTS já não são mais deficitárias.

  A cobrança chegou a ser extinta pelo Congresso em 2013, mas a proposta foi vetada pela presidente Dilma Rousseff. Mas foi a mensagem da presidente que motivou o recurso que agora será julgado pelo Supremo. No texto, Dilma afirma que o adicional não poderia ser cortado pois seus rendimentos são usados no financiamento de programas sociais como o Minha Casa Minha Vida. 

 Ao votar pela repercussão geral, o ministro Marco Aurélio, relator do Recurso Extraordinário, lembrou que o Supremo já analisou a constitucionalidade da contribuição no julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade 2.556, da relatoria do ministro Joaquim Barbosa. No entanto, segundo o ministro, "a controvérsia contemporânea envolve definir se a satisfação do motivo pelo qual foi criada implica a inconstitucionalidade superveniente da obrigação tributária".

 "A controvérsia, passível de repetição em inúmeros casos, está em saber se, constatado o exaurimento do objetivo para o qual foi instituída a contribuição social, deve ser assentada a extinção do tributo ou admitida a perpetuação da cobrança ainda que o produto da arrecadação seja destinado a fim diverso do original", registrou o ministro. A maioria dos ministros votou pelo reconhecimento da repercussão geral. Ficaram vencidos os ministros Teori Zavascki, Rosa Weber e Edson Fachin. Não se manifestaram os ministros Gilmar Mendes e Cármen Lúcia. Como só é rejeitada a repercussão geral se oito ministros votarem contra a admissão do recurso, o Supremo julgará a constitucionalidade da manutenção do adicional de 10%.

      ADIs

 Além do Recurso Extraordinário, há duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs 5.050 e 5.051) que pedem a extinção do artigo da Lei Complementar 110/2001. Os pedidos foram protocolados pela Confederação Nacional do Sistema Financeiro (Consif), Confederação Nacional das Empresas de Seguros Gerais, Previdência Privada e Vida, Saúde Suplementar e Capitalização (CNSeg) e pela Confederação Nacional do Comércio de Bens, Serviços e Turismo (CNC).

  As contas do FGTS foram integralmente recompostas em razão dos mais de 10 anos de pagamento deste tributo, conforme afirmou a Caixa Econômica Federal, administradora do Fundo, por meio do Ofício n. 038/2012, dirigido ao Secretário-Executivo do Conselho Curador do FGTS, considerando-se que o saldo negativo já havia sido equilibrado. Por isso, segundo as entidades, desde então a lei passou a ser inconstitucional. Além disso, também apontam o desvio de finalidade da cobrança. O ministro Roberto Barroso é o relator das ADIs. RE 878.313/SC/ ADI 5.050.

 Tendo em vista a possibilidade de o STF decidir contra a cobrança do adicional, empresas podem ajuizar ações (consignação, declaratórias, restituição etc.) questionando a cobrança dos 10% desde já, englobando todas as rescisões de ora em diante, e pedindo a tutela de urgência ou liminares para deixar de pagá-los de imediato, sem sofrer sanção alguma por parte da União.

 Pode também pedir para depositar o valor, o que costuma favorecer o deferimento dessas medidas antecipadas. A decisão final irá demorar algum tempo e muito provavelmente o STF decidirá antes a questão da inconstitucionalidade; a empresa ganhará a ação.

 A vantagem das empresas que questionam os 10% em juízo, é que se a decisão lhes for favorável receberão devolução com juros e correção a partir de até cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação. Ou seja, se uma empresa ajuizou ação em janeiro de 2010, por exemplo, terá direito a tudo que pagou desde janeiro de 2005, até efetivo pagamento. Quem iniciar a ação em março de 2017, terá direito a recuperação de tudo que pagou como adicional a partir de março de 2012.

 Tais contribuições obrigatoriamente possuem uma finalidade e destinação específica (in casu, a recomposição dos saldos das contas vinculadas do FGTS), originadas por determinado fato jurídico que ensejou a instituição da exação (decisões da Corte Suprema ordenando a recomposição das diferenças de correções monetárias dos Planos Verão e Collor I). A partir do momento que a exação deixe de atender tais premissas, incorrerá em inevitável vício de constitucionalidade, porquanto deixará de ser compatível com a norma jurídica que viabilizou sua instituição (art. 149 da CF), se revelando como novo imposto (tributo não vinculado) cuja criação não restou devidamente ratificada no plano legislativo.

 Neste exato sentido são as lições retiradas da doutrina pátria, destacando:

 “As contribuições parafiscais e os empréstimos compulsórios são presididos por regime jurídico que qualifica a destinação do produto oriundo da respectiva arrecadação como requisito imprescindível para a configuração de seus desenhos.” (Eduardo Marcial Ferreira Jardim)

 “Contribuição social é como uma espécie de tributo com finalidade constitucionalmente definida, a saber, intervenção no domínio econômico, interesse de categorias profissionais ou econômicas e seguridade social”. (Hugo de Brito Machado)

Para maiores informações, segue endereço:

MTM ADVOGADOS ASSOCIADOS

Rua Coronel Mario Quintanilha, nº 525, Vila Nova, Cabo Frio-RJ. Cep 28.907.420

email: contato@mtmadvogados.com.br

1 Comentário

Faça um comentário construtivo para esse documento.

Não use muitas letras maiúsculas, isso denota "GRITAR" ;)

Excelente explicação!!! continuar lendo